Reforma tribut�ria, escala 5x2 e o reequil�brio das concess�es

Uma pedra cai na água e ninguém discorda de que isso forma ondas. A questão é até onde elas vão. Nas concessões de serviços públicos, duas pedras acabam de cair. Colunas Receba no seu email uma seleção de colunas da Folha A primeira é a reforma tributária, que substitui tributos a partir de 2027. A segunda, a Emenda Constitucional 141, promulgada em 16 de outubro, que impõe a escala 5x2. Ambas alteram custos de concessionárias. E os contratos preveem que, quando um risco atribuído ao poder público se materializa, o contrato é reequilibrado. A reforma tributária está mais madura. Em 21 de outubro, a Artesp (Agência de Transporte do Estado de São Paulo) abriu consulta pública sobre a minuta de portaria que fixa o procedimento e a metodologia dos reequilíbrios, minuta essa que se baseou em estudo feito pela Fipe (Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas) para a Secretaria de Parcerias em Investimentos do Estado de São Paulo. O centro das disputas é um só: os efeitos indiretos. Quando um evento cujo risco é do poder público altera, por tabela, custos que são risco do concessionário, há direito a reequilíbrio? Antes de responder, um aviso ao leitor: advogo nessa área e tenho casos em que essas questões serão decididas. Por isso, tentei descrevê-las sem tomar partido. Na reforma, os efeitos diretos (nova alíquota, nova base de cálculo) são pacificamente reequilibráveis. Há consenso também de que os créditos tributários que a concessionária passa a aproveitar favorecem o poder público e o usuário. A controvérsia é a mudança de preços dos insumos ao longo da cadeia. Alguns dizem que não é mensurável e/ou não é relevante e, por isso, deve ser ignorada. O mesmo vale para a escala 5x2: o aumento da folha é reequilibrável sem discussão; mas, no caso do encarecimento dos bens, equipamentos e serviços comprados de terceiros, o direito a reequilíbrio não é unanimidade. A segunda é a fronteira entre gestão tributária e variação de tributos. Nenhum contrato diz isso, mas o risco de planejar e gerir os seus custos tributários é da concessionária. Ninguém aceitaria reequilibrar o contrato porque ela esqueceu de prever o custo de um imposto na sua proposta na licitação. A variação dos tributos, essa é risco do poder público. A metodologia terá, portanto, que separar o que a reforma causou do que cada concessionária poderia ter feito para se adaptar, fixando um nível esperado de eficiência. Reequilibrar pela variação do custo real premia o ineficiente. Na escala 5x2 a lógica se repete: gerir o custo de pessoal é da concessionária; a mudança dos encargos legais, do poder público.A terceira envolve o financiamento. Se a reforma barateia o crédito tomado pela concessionária em virtude do estabelecimento da não cumulatividade tributária na cadeia de financiamento, isso é efeito indireto de risco tributário, a devolver ao usuário, ou risco financeiro, que a empresa absorve? A Anac (Agência Nacional de Aviação Civil) já decidiu, em pleito do Galeão, que a alta do IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) na cadeia de financiamento era risco financeiro do concessionário. Para ser coerente, deveria agora deixar com ele os ganhos da reforma decorrentes da redução de preço dos insumos e o seu aumento pela escala 5x2. Resta ver se será. Na União, o desfecho dependerá da AGU (Advocacia-Geral da União) e do TCU (Tribunal de Contas da União), que já criaram grupos de trabalho. O TCU tem jurisprudência, para contratos administrativos em geral, de que efeitos indiretos geram reequilíbrio quando provado o nexo causal. Aplicada aqui, ela devolveria ao poder público a queda dos insumos, mediria o reequilíbrio por um critério de eficiência e levaria ao usuário os ganhos no financiamento. Associações de concessionárias e alguns entes públicos defendem que tudo isso é complexo demais e vale pouco. Simulações de Felipe Sande e Bernard Appy indicam o contrário: a queda dos custos de insumos é expressiva, pode reduzir substancialmente o valor devido às concessionárias e tende a ser um dos maiores benefícios da reforma para o usuário. Diante disso e da jurisprudência, dificilmente os controladores aceitarão que o contrato pare na primeira onda de efeitos (alíquota e base de cálculo) ou na segunda onda (créditos na cadeia). O que se decide nos próximos meses, portanto, não é se haverá reequilíbrio, mas em qual onda o contrato para. As pedras são duas, mas a água é uma só. A onda que levar ao usuário a conta da escala 5x2 é a mesma que lhe devolverá os ganhos da reforma tributária. Não há como ver uma e não ver a outra. LINK PRESENTE: Gostou deste texto? Assinante pode liberar sete acessos gratuitos de qualquer link por dia. Basta clicar no F azul abaixo.